中南財經政法大學教授 喬新生

   經過了20多年的摸索，我國已經建立起了社會主義市場經濟法律體系框架，也初步形成了獨具特色的立法模式，以憲法為龍頭，以法律為基礎，充分發揮地方立法機關立法積極性的層次分明的立法機制大大加快了我國立法的進程。然而，應當看到，隨著國家最高權力機關立法速度的不斷加快，這種分層立法的弊端日漸顯現出來，一些地方的立法機關要麼重複立法，要麼制定的地方性法規與國家的法律相抵觸。例如，一些地方制定私營企業保護辦法，大量重複國家現行法律中的規定，也有一些地方制定的公司准入制度明顯地違反我國的公司法，可以說，我國的地方性立法已經到了進退兩難的地步。造成這種局面的原因很多，其中最主要的原因是國家最高權力機關在許多領域已經制定了法律，作為地方立法機關已經缺少進行地方立法的空間。

   根據《立法法》的規定，立法應當依照法定的權限和程序，從國家的整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。由於地方立法機關在人員的構成上和立法的價值取向上具有明顯的地方色彩，因而地方立法很難充分地照顧到國家的整體利益。地方立法從一開始就面臨著指導思想與實際立法的價值取向上的矛盾。解決這一問題的根本方法當然不是取消地方立法或者無視地方利益，而是應該在法制統一的基本原則下，找出徹底的解決理論依據和根本辦法。

從理論上來說，法律作為上層建築的一個組成部分，受制於國家的經濟基礎，而經濟基礎的發展又受到生產力發展水平的制約。由於我國幅員遼闊，各地的生產力發展水平差別很大，因此，強求制定統一的法律必然會影響到各地生產力的發展。充分發揮各個地方立法機關的立法積極性，制定符合本地生產力發展水平要求的規範就成為歷史的必然。在我看來，各地的地方立法職能不但不能被取消，相反地，今後應該充分發揮各地的立法積極性，大力制定地方性法規。

但由此也帶來一個問題，如何在我國實現法制的統一？在我看來，法制的統一不是法律規範層次的單一，也不是立法機構的惟一，更不是徹底取消地方人大機構的立法權力，而是在不與憲法和法律相抵觸的情況下，充分尊重地方立法機構的立法權力，要求他們根據本地生產力實際發展水平，在充分尊重當地民眾意願的基礎上制定符合本地需要的地方性法規。

   目前，由於全國人大在許多方面已經制定了法律，國務院在憲法和法律規定的範圍內也制定了大量的行政法規，因此，地方權力機構制定地方性法規空間相對狹小，立法活動動輒得咎。解決這一問題的辦法是，首先由全國人大審議以往已經通過的法律，對那些不符合各地實際情況，嚴重影響一些地區生產力發展需求的法律規範進行修改，為地方立法預留空間；另一方面，也可以以特別法的方式，為某些地方制定符合本地實際情況的地方性法規開綠燈。實際上，這些年來，我國立法機關對現實生活中已經出現的不符合國家法律的地方性法規採取了默認的態度。例如，我國深圳和北京已經制定並頒布了與國家法律不相符合的地方性規定，國家立法機構對此並沒有採取干預措施。

   從更長遠的意義上來看，承認並維護地方立法機關的立法權力，不僅有利於發展各地的生產力，而且有利於完善我國的政治體制。可以想像，不久的將來，人們到各地經商從事經營活動，不僅要「入鄉問俗」，還要「入鄉問規」，還要瞭解當地的地方性法規。

   有人認為，各地的法制不一致不利於社會主義統一市場經濟的建立。這種觀點有一定的道理。但是，如果沒有看到我國各地生產力發展水平的巨大差別，沒有看到現行法律在一些地方推行的難度，人們很難理解加強地方立法的重要性和迫切性。國家的法律體系應該是一個有機的統一整體，但這並不意味著各地不能根據本地的實際需要制定地方性法規。如果強求法律規範的一致，而影響到地方生產力發展的需要，這樣的法律規範不但是無益的，而且是難以推行的。我國的立法進程也有一些難以逾越的階段，那就是必須先制定符合地方生產力發展要求的地方法規，然後再制定全國統一的法律。近來一些地方立法機關甚至司法機關在法制變革中的一些積極的嘗試充分說明了這一點。無視各地生產力發展的不均衡性，片面追求法律規範的統一和穩定，勢必導致法律的無法普遍適用。當然，在現行法未作出修改之前，即使適用法律不利於一些地方生產力的發展，地方立法機關也不應該制定並頒布違背法律的地方性法規。

這幾年，隨著中國最高權力機關立法速度的加快，地方立法機構的立法活動越來越引起人們的爭議。吉林的計劃生育條例和上海等地出台的道路交通管理法規，在全國範圍內引起了廣泛地討論。一些人認為這些地方規定違反了國家的法律，損害了公民的基本權利，應當由全國人大宣告廢止。

之所以會出現這種情況，是因為，第一，在我國現行立法體制中，對中央立法和地方立法關係的規定極為粗疏，地方立法機構的立法權限不明。依照《立法法》的規定，能夠制定地方法規的事項限於三個方面，即為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域實際情況作出具體規定的事項；屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；除了《立法法》規定必須制定為法律的事項以外的其他事項；在法律尚未作出規定前，地方立法機構可以制定地方性法規。在上述三項立法權中，第一項相對明確，凡是法律和行政法規有授權性規定的，地方立法機構可以制定地方性法規，目前這類法律僅有《中小企業促進法》等少數法律文件，其他絕大多數法律文件中都沒有授權地方立法機關制定地方性法規的規定。根據《中小企業促進法》，授權地方立法機構「應當」作出的規定主要集中在，要求地方政府根據本地的實際情況，為中小企業提供必要的資金和技術支持。這就意味著地方立法必然要加大地方政府的支出，因此，地方政府很難有提請地方立法機構制定相關地方法規的積極性。在我國「單一制」的國家架構內，地方性事務不少，但地方立法機構的立法空間不大。例如，湖北作為「千湖之省」，可以為湖泊、江河的管理制定許多地方性法規。但是，現行的《水法》以及相關的配套性法律和行政法規已經對湖泊、河流的管理作出了規定，地方立法機構很難再作出具體的規定。即使針對某些水域制定地方性法規，也是從國家現行的法律和行政法規中集錄現成的規範，難以在設立新的權利義務方面有所創新。再如，實行分稅制度以後，地方立法機關可以在地方稅收的汲取方面制定相應的程序和實體規範，但由於國家已經頒布了嚴格的《稅收征管法》，因此地方立法機構也無法在稅收領域實行制度創新。《立法法》第8條規定了10種必須制定為法律的情形，這些內容幾乎涵蓋了國家主權、公民的基本政治權利、公民的民商事權利、公民的社會權利等各個方面，因此，地方立法機構實際上很難再有立法的餘地。

在現有的立法體制下，地方立法機關的立法活動，要麼屬於「二次立法」，將國家最高立法機關的現行法律和國務院的行政法規再重複一遍，要麼制定違反國家法律和行政法規的地方性法規。例如，北京、深圳等地制定的地方性法規中，對公司制企業的資本制度作出了不同於《公司法》的規定，造成了地方法規突破國家法律的局面。

第二，在現行的國家立法過程中，雖然意識到了各地生產力發展的不均衡狀況，作出了許多妥協性的規定，但是，這些妥協性的規定不但沒有為地方立法機構提供立法的空間，反而使地方立法的合法性變得模糊起來。可以說，當前出現的許多對地方性法規的質疑，都源自對現行國家法律的不同理解。國家法律作為衡量地方性法規合法性的一個標準，由於缺乏清晰的表述，使得地方立法機構動輒得咎。例如，關於吉林計劃生育的規定問題，如果國家現行法律規定的非常明確，本不至於發生如此大的分歧。

第三，目前地方立法缺乏正確的立法指導思想，沒有處理好管理與服務的關係。在一些地方立法者看來，立法就是管理，因此，在地方性法規中隨意為公民和企業設置義務，造成了許多不應有的糾紛。在現代社會，公民的權利和政府的權力都存在著不斷擴張的衝動，現代法制的基本要求是，限制政府權力，鼓勵和引導公民正確使用自己的權利。如果在地方立法中為公民設置許多義務，增加了政府的管理權力，不但違背了法制的精神，而且容易引發社會矛盾。

第四，由於地方普遍缺乏立法專門人才，因而在制定地方性法規的時候容易產生各類操作性問題。立法活動從本質上講，就是由立法專家將各個利益團體之間的利益分配關係以法律的語言表述出來的過程。一些地方立法注意到了各種利益團體之間的利益平衡問題，但卻沒有注意到立法語言的表述問題，使得許多已經達成的共識在地方法規的表述上又出現歧義。

因此，解決地方立法中存在的問題，一是要學會「加減法」，國家的立法要用減法，充分照顧到各地生產力發展的不平衡狀況，為地方立法提供空間；二是要完善國家法律中的授權性規範，防止不當授權立法或者盲目授權立法；三是要端正立法指導思想，樹立正確的立法觀念，保障公民和其他市場主體的基本權利。四是改進立法技術，完善法律規範的內容，處理好法律、行政法規與地方性法規之間的關係；五是要完善地方立法程序，讓更多的專業人士參與到地方立法工作中來。

最近，一些地方立法機關頻頻出台有新意的地方性法規。江蘇人大取消了男女不得混住的規定，北京修改了計劃生育條例，放寬了二胎指標的限制條件，廣東制定了不食野生動物的法規等等。面對這些新的規定，社會上有贊有彈。其實，立法的過程就是一個利益的博弈過程，法律的修改勢必改變人們之間的利益結構，因此，出現反對意見也屬正常。

問題在於，許多人並不能明白這一點，他們總希望一部法律規範能夠照顧到方方面面的利益，能夠做到皆大歡喜。這是一種理想主義的態度，在現實生活中很難實現。立法的過程就是一種民主的過程，而民主的實質是專制，是以多數人的意見反對或壓制少數人的意見。民主的過程或許能夠展示不同的意見，但民主的結果只能是吸取大多數人的意見而捨棄少部分的意見。從這個意義上說，民主是一種專橫，一種在民主的名義下實施的合法專橫。人們可以從自身的角度出發，對已經生效的規定作出批評，但這些批評絲毫不應該損害法律規範的權威性。我們應該習慣於在立法階段討價還價，但也應該學會在司法階段尊重法律，避免以個人的標準隨意代替法律規範。

筆者並不是無的放矢。現在一些司法機關已經習慣於以所謂的人性標準來代替成文法了。對大學生犯罪的問題，有些司法機關網開一面，實行所謂的暫緩不起訴，理由是尊重人才，給大學生一個改過的機會。大學生實施盜竊行為，學校依據國家的法律和學校的規章制度，對其作出開出的決定，有人卻認為缺乏公平，因為大學是允許學生犯錯的地方，不能對犯錯的學生處理太嚴。面對企業家殺妻分屍的殘忍犯罪行為，甚至還有人試圖以所謂的民意來影響司法的結果。

所有這些都說明，中國的法治進程任重道遠。在一個法治的國家，人們可以通過合法的渠道改變規則，但在規則確定以後，每一個公民都應該自覺地維護法律規範的尊嚴。民主過程中的討價還價應該止步於法律規範的頒布，在法律規範生效以後，人們只能遵從法律而不能曲解法律。中國當前最大的問題不是沒有法律規範，而是人人都想在立法體制之外，按照自己的意願解釋法律規範。這不是一個法制社會應有的現象。

當然，中國地域遼闊，立法層次複雜，不同的立法機關難免會制定出不同的法律規範，甚至同一立法機關也會制定相互矛盾的法律規範。解決這一問題的基本思路就是通過合法的程序再行立法，以新的科學的法律代替舊的不科學的法律。在民主決策體制之外，我國的《立法法》還提供了法律上的解決程序，有權機關可以依照《立法法》的程序規定，對一些地方立法進行修正。

從根本上說，法律規範是大多數人意志的體現。為了保護少數人的基本利益，現代法治國家都運用憲法畫出一些紅線，凡是紅線之內的權利屬於公民的基本權利，立法機關不得借民主的名義，通過制定法律或地方性法規加以剝奪。憲法的真正價值就在於，將人類共同的價值觀念，以法條的形式表現出來，在民主的進程中，堅守人類的底線，防止以各類民主包括立法機關制定法律的民主方式侵害公民的基本權利。憲法是現實社會中的最高準繩，也是衡量一個國家法治好壞的一個重要尺度。

由於憲法也是以民主投票的方式產生的，因此，為了防止民主的專橫在憲法的修改中頻繁出現，各國對修改憲法的程序作出了極為嚴格的規定，任何機構任何團體任何個人不得以民主的名義隨意地操縱憲法，也不得隨意地修改憲法。保衛憲法也就是保衛我們的基本權利，保衛憲法也就是捍衛人類文明的基本價值觀。

以憲法為標準，來衡量一些地方立法，我們發現一些所謂的立法創新，就是將本來就屬於公民的基本權利交還給公民。在逝去的歲月裡，我們已經習慣了將自己憲法上的權利以地方立法的方式讓渡給國家機關。如果說一些地方立法具有進步意義，那麼，其意義就在於，重申並尊重了公民憲法上的權利而已。

令人擔心地是，在一些地方立法中，注意到了民主程序，而忽視了憲法上公民的基本權利，它們通過「立法聽證」，「反覆討論」等形式，以尊重民意為理由，限制甚至剝奪了公民的一些基本權利。這樣的法律雖然表面上看是民主的，但卻是違背憲法的，因而應該廢止。我們一定要避免重蹈大民主的覆轍，在憲法的範圍內處理好公民之間的權利義務關係。

一次不公正的審判會傷害案件的當事人，但一個不公正的立法會傷害社會上的許多人。在成文法國家，這一點表現的尤為明顯。因此，今後中國的地方立法機關應該在強調民主程序的同時，關照憲法。每一個公民在通過立法爭取權利的同時，也應該學會尊重憲法。正是憲法上的平等原則，讓我們看到了一些司法機關行為的荒謬所在。

2003年6月底，江蘇省十屆人大三次會議通過了新的《江蘇省暫住人口管理條例》，取消了原規定中的「嚴禁無婚姻證明的男女混住」條款。

原規定第十九條列舉了房屋出租人的義務，其中特別規定房屋出租應當與公安機關簽訂治安責任書。當出租人出租房屋以及出租房屋用途變更的，出租人必須向所在地公安派出所申報備案，嚴禁無婚姻證明的男女混居等等。

類似的規定在我國其他省份的地方性法規和地方政府規章中也有表現。從法理上說，這種類似連帶責任的制度沒有依據，在現實生活中也行不通，屬於典型的隨意立法。首先，房屋的出租是公民行使自己財產權的基本表現，當公民依法行使自己權利的時候，不需要與行政機關簽訂所謂的保證責任協議。因為公民沒有法定的偵查和調查的權利，因而也不可能履行只有公安機關才有的維護治安的義務。簽訂所謂的治安責任書，既限制公民的權利，也起不到維護社會治安的效果。可以說，治安聯防和治安保證書制度是中國過去典型的以民為僕，主僕顛倒的管理模式。在這一系列形式主義的背後，減輕了公安機關的責任，人為地加大了公民的責任。這種全民治安或治安聯防的管理思路，增加了社會運行成本，降低了社會管理的效率，同時也引發了許多違法犯罪行為。人們不能想像，一個僅僅將房屋出租給他人的公民，依靠與公安機關簽訂的治安責任書就具有了管理的權利；也不能想像，一個沒有受過法律專業訓練的公民如何履行「治安責任」。現在，各地普遍推行的治安聯防制度實際上成為了產生各類侵害公民基本權利的違法犯罪的溫床。因此，今後的立法應該取消治安聯防制度，要讓公安機關真正地負起法律上的責任，要讓當地的公民過上清靜的日子。筆者不止一次地看到，在城市的夜晚，公安干警坐在辦公室裡高談闊論，而不具有任何執法權力的聯防隊員卻在大街上巡查。這樣的執法模式居然能夠在各地推行，說明中國的老百姓過於善良，也說明地方立法機關根本不能代表當地民眾的利益。中國的治安之差，差在公安隊伍的建設上面。一些地方立法機關不是通過立法加強公安隊伍建設，而是將大量的管理責任推給普通的公民，這是非常錯誤的立法觀念。這樣的地方性法規不但不能保護當地的老百姓，反而會給老百姓帶來危害。因此，必須立即廢止。

其次，在江蘇省的規定中，「嚴禁無婚姻證明的男女混住」。從表面上看法律規範的要素齊全，但認真分析就會發現，這一規範極不周延。在現實生活中，無婚姻證明的男女關係有多種表現形式，地方性法規中嚴禁無婚姻證明的男女混住，實際上是把複雜的正常的男女關係簡化為有婚姻證明的合法男女關係與沒有婚姻證明的違法的男女關係兩種，因而在執法中必然會出現錯誤的判斷，必然會造成對公民權利的侵害。讓這樣的法律規範通過並長期適用，說明當地立法機關缺乏最基本的立法常識。

當然，江蘇省畢竟廢除了這一惡法。但其他地方還有沒有類似的規定呢？

從筆者多年的研究來看，一部地方性法規的出現，往往就意味著當地的公民增加一項或幾項義務。這種將公民置於客體的地位，隨時增加公民義務的立法觀念在中國根深蒂固。僅從這一點來說，我們的立法者還不能從公民的根本利益出發，真正關心和保護公民的權利。