喬新生  中南財經政法大學教授

在《法律的故事》一書中，作者認為，法律的演變和改革是循序漸進的，個人的願望和理論對法律只能產生很少的影響，甚至不會產生什麼影響，因為法律必須代表廣大民眾的理想和願望。這句話在中國的法律學人看來有些不合時宜。因為中國的法律學人最擔心的不是法律能否代表廣大民眾的理想和願望，而是法律能否代表法學家的理想和願望。一些法學家公開宣稱，如果人大代表看不懂法，那就對了，因為法律本來就應該是由法律精英制定出來的。這種立法上的精英主義使得法律專家們不屑於向民眾學習。他們兩眼向上，推銷自己的正義理念，或者打著正義的大旗抵擋民眾所謂的「多數人暴政」，為少數的企業家保駕護航。  

那麼，專家們依靠什麼來豐富自己的理論體系呢？他們的理論來自於國外的成文法典。由於不同國家的成文法也有差別，所以，法學家們不得不追根溯源，到羅馬法甚至古希臘法典中尋找自己的創作靈感。法學家們似乎完成了自己的尋根行為。

不幸地是，現實的法律並不以法學家們的意志為轉移，在最高立法機關和地方立法機關創製法條的過程中，出乎意料的法律規範不斷湧現。面對這些法律規範，法學家們似乎已經喪失了解釋能力。這種法律繁榮背後所出現的特殊失語，反映出了中國法學研究路經選擇上的偏差。一些學者把法律看作是邏輯的自洽，而不是經驗的累積。於是，他們從古代文獻中和外國法律條文中尋找邏輯依據。

在我看來，法律固然具有傳承關係，但這只是理論上的分析和推測。任何一個法律規範的產生，並不取決於法學家的個人意志，也不取決於法律的繼承關係，而取決於立法者對現實矛盾的解決思路。以《消費者權益保護法》為例，自從1962年美國總統肯尼迪在美國國會特別國情咨文中提出了消費者的四大權利之後，各個國家都確認了消費者的基本權利。但是，由於各國市場經濟發育成熟度不同，因此，雖然都有相同的法律規範，但法律規範所包含的基本精神並不完全一致。不僅如此，一些國家根據本國的實際情況，作出了許多例外的規定。譬如在中國，由於社會集團購買力比重較大，所以，在討論《消費者權益保護法》草案時，並沒有把消費者限定為個人。如果沒有比較分析法律草案和正式法律文本之間的差異，你就無法瞭解立法者的真實意圖。我國《消費者權益保護法》第九條和第十條雖然規定了消費者的自由選擇權和公平交易權，但是，由於一些學者對這兩項權利的基本假定不瞭解，因而作出了許多錯誤的解釋。比如，關於消費者能否自帶酒水的問題，本來是一個非常簡單的合同問題。但由於一些學者不瞭解自由選擇權與契約自由原則的關係，得出了許多似是而非的結論。在王海打假案件中，那種不顧立法者意圖，各執一端的討論，幾乎摧毀了法律規範的權威性。

法律作為經驗的總結，從來都不聽命於法學家們的邏輯思維，也沒有連續不斷的譜系，法律是一群被稱作立法者的政治人物爭吵的產物，坦率地說，法學家們的理論指導作用非常有限。如果說法律有根的話，那麼這個根深深地置於現實的土壤，與經濟和政治密不可分。

當法學家把西方古代的法律概念移植到中國的時候，面對無法解決的現實難題，他們會巧妙地加入一些定語，而這些定語往往是對法律概念的徹底否定。比如，中國的法學家在引入英美國家的財產權概念時，不可避免地與我國的成文法發生了矛盾。法學家不是小心地區分兩者的關係，而是將產權的概念生搬硬套到中國的法律條文中。這種喬太守亂點鴛鴦譜的做法幾乎成為了中國法學研究的常態。現在，中國正在起草民法典，一些學者又開始了「尋根問祖」的工作，他們從古羅馬法中找到一些法律條文，然後再從德國法中找到它的發展脈絡，最後作為引證的依據，提交到立法機構。這種只有「主義」而沒有「問題」的思維方式幾乎左右著整個法學界。一些法學家有點像一夜暴富的美國人，總是千方百計地為自己的出身的尋找高貴的血統。中國的法學就在這種尋根問祖的氛圍中逐漸地失去了自己的土壤。

當然，作為後來者，中國的法學家確實有一個漫長的學習過程。但我們的學習不能僅僅停留在技術層面，而應當瞭解各國的法律與本國經濟社會發展的互動狀態。如果因為一些國家的法律規範中有某些內容，所以中國也必須作出規定的話，中國的立法工作似乎太過於容易了。不論是眼睛向外，學習西方的法典；還是眼睛向內，從中國的法律典籍中尋找靈感，似乎都不是中國立法的正途。中國的立法應該更多地關注現在，釐清當下的社會關係。法學家為了研究方便，將各國的法律人為地歸納為幾種譜系。歸納的過程其實就是一種求同的過程，而立法的過程恰恰是一種求異的過程。如果必須按照法學家所歸納的譜系來制定中國的法律，那麼中國的法律必然是個「四不像」。法律其實更像是野小子，他不問自己的父母是誰，只要自己快樂就行。如果硬要給小子找到父親，那麼，可能長相類似，但基因卻不相同。

中國的法學家最為推崇的是德國的法典，他們認為德國法典是法學家的邏輯體系和德國的社會實踐完美結合的產物。中國的民法典也應該像德國民法典一樣有自己完整的邏輯體系，因此，他們對最高立法機關所推出的新的民法典草案文本頗不以為然，認為它是法律的彙編而不是法律的編纂。這也難怪，法學家們已經習慣於沉浸在自己的邏輯體系中自娛自樂，他們對現實生活中發生的問題已經有了自己的程式化的解釋。現在一夜之間，改變了他們的邏輯體系，他們怎麼能沒有失落感？中國的法學界不是數典忘祖，而是太想有一個祖先了。打破法學家的幻想是非常殘酷的事情，但老百姓不關心這一套。老百姓迫切要求立法者回答他們當前所面臨的種種問題。

過於沉浸在痛苦的回憶中是不合時宜的。正如《法律的故事》作者所說，保留幾百年前的某些標準，遵循祖先的某些習俗和傳統是明智的，也是必須的，但更重要的是改造這個世界，使其更好地造福於子孫後代。因此，中國的法學家不妨向美國的法學家學習，通過對司法實踐中的判例進行梳理，找出中國法律未來發展的軌跡。現在，人們說起三權分立，自然而然地就會聯想到馬歇爾法官，想起了馬伯裡與麥迪遜之間的訴訟。中國有沒有這樣經典的判例呢？

中國是成文法國家。法律的制定有時並沒有什麼規律的可言。法學家們可以指出法律中的謬誤，但只要立法機關不認可，法學家也無可柰何。法學家可以保持自己的批判精神，甚至可以自創邏輯體系，但是，這個邏輯體系必須具有可證明性，也就是說，它必須能夠還原到法律實踐中去，得到證明。比如，與幼女發生性關係是否構成犯罪的問題，完全可以根據中國的實際情況作出正確的判斷。但是，我國的一些刑法學家以所謂的客觀歸罪原則將問題複雜化了。儘管許多老百姓不能認可成年男子與幼女的性行為，但在最高人民法院的司法解釋中，是否構成犯罪需要主觀上的自由心證。法律的簡約本來是為了造福於公眾，但簡約的法律反而成為了橡皮口袋，成為了一些特殊公民的免罪牌。倒是最高人民法院民事審判庭的法官們直言不諱，在涉及到人身侵權的問題時，最高人民法院的司法解釋明確規定，兩人以上共同侵權，不管彼此之間是否有「意思聯絡」，只要行為直接結合發生同一損害後果，就應承擔連帶責任。最高人民法院的法官在解釋這一規定時，旗幟鮮明，認為法院就應該採用「客觀主義」，不應該再糾纏於學術的爭論。至於為什麼要這樣做，答案是，這樣有利於保護受害人的利益。

當然，最高人民法院的司法解釋創製法律，只是在中國轉型期作出的過渡性安排。法學家們可以提供觀點，但觀點是否會被採納最終還是要由立法機關說了算。簡單地說，立法機關開闢土地，法學家在上面種莊稼。

瞭解這一點，中國的法律家才能找準自己的位置。

《法律的故事》美國  約翰•梅西•贊恩   

孫運申翻譯

中國盲文出版社2002年12月第一次出版